许霆的罪名成立，二审中庸妥协，改判减低处罚

  许霆的罪名成立，构成犯罪，二审中庸妥协，改判减低处罚

             ----北京市中淇律师事务所 王勇律师

    一、关于定性

       首先，从主观故意上来看，第一次取款无意中所得1000元，属于不当得利，不构成犯罪，这是没问题的，也不必赘述，但是，当许霆发现这一漏洞时，接下来的170次取款行为，却是有目的的了，存在明显的非法占有的故意。这一点，再审法院认定其不同于其他的盗窃金融机构的犯罪行为的情节，我的观点，不敢苟同。因为，其在第一次之后的170次取款中，犯罪目的就是恶意非法占有，在客观方面，其实施犯罪行为时，这170次每一次都是经过实现预谋的，目的性很明确，不是临时起意的犯罪，而且持续时间较长，数额巨大，直到取到卡上为零，否则，他还不会住手，因此，我的观点认为它的社会危害性还是很大的。

    其次，在客观方面，许霆是采取用本人的真实银行卡还是别的不真实的卡盗窃这些钱款，均不影响对其定罪，只是实施犯罪的手段、渠道而已，到了自己帐户后 ，其采取的行为是潜逃，这也表明了，他取款是为了非法占有的目的，至于用什么帐户都不违背自己的意愿，总之，达到目的就行，然后就一逃了之，因此，用谁的账户盗窃，只是一个手段、渠道问题，属于犯罪情节，不影响定罪。

    说到这些问题争议还是比较大的，我打个别的比方，就比较好说明了：

    比如说某犯罪嫌疑人张某，精通网络知识，在其一次尝试恶意攻击银行网站时，其进入了银行网络系统（其实就是黑客），本来进来之前，是出于好奇和逞能，没有盗窃的目的，但是进来以后，其尝试了一下转款，成功的往自己帐户转了1000元，于是，张某从此开始，每天都采取同样的手段，进入银行系统，每天都转到自己账户上1000元，加上第一次，共转了171次，获款17万元1千元，那么，张某的行为是否构成犯罪哪？答案当然不言而喻。

     张某第一次是恶意的攻击网站，进入网站的目的不是为了盗窃，而是为了好奇、逞能，其只单单进入网站不作任何行为，应该不构成犯罪，但是，此后，他发现能转帐取款时，便采取多次同样的手段，恶意取款，就典型的构成犯罪。与次同理，许霆第一次发现银行ATM机出错，得了1000元，不是犯罪，但当他发现银行这一漏洞时，170次取款的行为，典型的属于犯罪行为，构成盗窃罪的犯罪构成要件，毋庸置疑。虽然，银行ATM机的出错，不是许霆主动去恶意攻击发现的，但是，在发现之后，利用这一漏洞多次盗窃这一情节来看，跟张某利用其主动攻击银行网站进入系统后，再多次使用同样的手段进入并进行盗窃之间，没有任何实质性的区别了。因此，许霆德行为是构成犯罪的。

       二、关于一审量刑及二审改判减刑

    至于量刑，本人认为一审法院的判决是没有问题的，因为，这种情节的发最，法定刑最低就是无期徒刑，法官按照法律规定判决，也没什么过错。二审之所以改判，个人认为，是属于在法律和民众的意愿出现较大的冲突的情况下，法律向民众作出的的妥协的结果。这种妥协，在世界各国的司法实践中都有发生，不但是我们国家有这种情况。但是，就其社会危害结果上来看，改判也是比较合理的，毕竟是出入人罪的事情啊，关系到一个人的命运，同时也关系到对今后同类案件犯罪嫌疑人的震慑、警示，是要谨慎，做到罪刑相适应就好。这种改判是可以接受的。看来法院也有法院的考虑阿，也难为法院了。