歌厅枪击案民事赔偿诉讼代理词

歌厅枪击案民事赔偿诉讼代理词

[案情简介]： 

    2007年11月8日晚上11时左右，在山东省某市一豪华娱乐会所KTV歌厅里，发生了一起故意伤害案，结果吴某某被人砍成重伤，吴某某被 送往医院抢救，约四、五十分钟后，吴某某的手下纠集了三名犯罪嫌疑人持两只猎枪赶来歌厅企图报复砍伤吴某某的一伙人，结果将正在电梯里准备乘电梯离开的无辜的被害人侯某杀，同时，还把另外一名无辜的女青年打成重伤，作案后，犯罪嫌疑人逃离现场，娱乐场所在吴某某被砍伤及被害人侯某、女青年被枪击案件发生后均未报案。     

事后经查，该娱乐会所是由吴某和刘某两个人合伙投资开设，没有办理工商登记、文化许可等各类经营娱乐场所的行政许可批准证件，属于非法经营，在受害人侯某家属与吴某、刘某就赔偿问题经协商未果的情况下，将吴某、刘某起诉到法院， 2008年4月16日下午开庭审理了这一案件，下面将代理词发表如下；

【审判结果】：

经过开庭审理，法庭采纳了本代理律师的代理意见。在法庭的主持下，原被告双方达成了调解意见，由被告赔偿原告抢救医疗费、死亡赔偿金、丧葬费等损失共计32万元，双方目前已经结清。 

【点评】：本案既是一件人身损害赔偿案，同时又是一件消费合同服务纠纷案，出现了违约和侵权民事责任的竞合，根据《合同法》的规定，当事人享有选择权。

     一般而言，在刑事案件发生后，如果单纯的从刑事法律关系考虑，受害人要维护自己的权利，需要在刑事案件进行到审查起诉阶段时才能够提起附带民事诉讼，而案件从公安侦查阶段直到最后的法院审判阶段，时间会拖得很长，况且，就算最终依法判决被告人赔偿，在实践中，往往由于被告人被判处死刑又无财产可供赔偿，而使被害人的权益无法得到维护，此时，又往往会因为诉讼时间拖得过长，在此期间，经营者会采取转移自己财产的行为，结果会导致附带民事判决部分无法执行，从而，使被害人的合法权益受到损害。

    本案成功的意义在于，另辟思路，从合同关系方面来主张被害人的民事权益，从而，使民事案件在刑事案件审结之前就能及时的进入程序，在民事诉讼中可以对经营者的财产申请诉讼保全，进而最终使被害人的利益得到了保障。

代   理  词

----------北京市中淇律师事务所 王勇律师

审判长、审判员： 

    北京市中淇律师事务所接受原告侯继贞、张秀华的委托，指派我（王勇律师）担任其诉两被告消费服务合同赔偿纠纷一案的一审代理人，出席今天的法庭审理。现结合庭审调查已经查明的事实，根据法律、法规发表如下代理意见： 

    一、 被告辩称，被害人的死亡是因为第三人的侵权，也就是犯罪分子的犯罪行为造成的的，应该遵循先刑事后民事的规定，在附带民事诉讼中向犯罪分子提出赔偿请求，无权单独对其提出赔偿请求，应追加被告，被告辩称理由不成立。 

    1，根据审理已查明的事实，证人证言及被告关于案发地点在被告场所的自认等证据相互印证，充分、确凿的证实了被害人侯彬与被告之间已经形成了消费服务合同关系，根据 《中华人民共和国消费者权益保护法 》 第三十五条第三款 ：“ 消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿” 的规定，受害人有权直接向被告主张民事权利，因此，原告作为受害人的近亲属，有权向提供服务的经营者主张民事赔偿的权利，法院应予受理并进行审理。 

    2、审理查明，被告违反了消费服务合同中经营者保障消费者生命、财产安全这一经营者的基本合同随附义务，也就是后面论述的被告方的为违约行为部分，因而，在履行本消费服务合同中，被告方的行为属于违约行为，应承担违约责任。但是同时，没有履行法定随附义务的行为，造成了被害人被杀害的这一结果本身，还属于未尽到安全保证义务的侵权行为，应承担侵权责任，于是，就出现了即属于合同违约，又属侵权的民事责任竞合问题，根据 《合同法》 第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，原告有权选择以违约要求经营者承担民事责任，也有权选择以侵权来要求经营者承担民事责任，而不是必须按照侵权行为来主张权利。因此，被告的理由不成立。 

    3、被告方主张被害人的死亡原因是被告人枪击杀害所为，是属于消费服务合同双方当事人之外的第三人侵权造成的，应该追加第三人参加诉讼的理由，属于偷换违约与侵权选择权概念，其主张的依照 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》的规定，必须追加被告的理由，不能成立，因为这种主张成立的前提，必须是原告选择的是人身损害赔偿的侵权案由，才能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》的规定，追加公同侵权人为被告参加诉讼，如果原告选择了合同违约责任的案由提出请求，则不能使用该解释，只能使用合同法及消费者权益保护法的相关的规定，因此，被告提出的追加共同被告的请求应予驳回。 

    关于因第三人侵权造成合同违约责任的承担问题， 根据《合同法》 第一百二十一条：“ 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，应由被告对原告作出赔偿，至于被告和第三人之间的法律观系，则是另外一种法律关系，实质上属于一种侵权法律关系，与本案不是同一种法律观系，可以按照有关的法律规定或者约定，另行向第三人主张权利，因此，被告的理由不能成立，被告应对原告作出赔偿。 

    4、被告关于本案只能适用刑事诉讼法程序的主张不成立。 

    通过刑事附带民事诉讼来主张自己的权利，是被害人的权利，同时，通过民事诉讼来主张侵权或者违约责任，也是当事人的权利，刑事还是民事属于不同的法律关系，针对被告人这一主体来言，如果对其主张民事赔偿的权利，则只能根据刑事诉讼法的规定，在附带民事诉讼中提起，也就是要遵循先刑事后民事的原则，这主要是考虑到需要追究其刑事责任的程序问题，然后，才能追究民事责任，所以，必须在附带民事诉讼程序中提出。而针对刑事被告人以外的其他主体主张民事权利时，由于不存在追究这一类主体刑事责任的问题，因此，不受先刑事后民事的原则的限制，可以依照民事诉讼法的规定主张其民事权利，是不是适用先刑事后民事原则，要看权利人是根据什么法律关系、向什么主体权利主张，向被告人主张因其犯罪行为而遭受的损失赔偿权利，应当是在刑事附带民事诉讼程序中提出，或者在刑事案件审结后单独向被告人提出民事赔偿请求，而对被告人之外的其他的侵权主体、违约主体提出民事赔偿权利，则可以按照民事诉讼法规定的程序直接起诉。 

    这里，被告主张的必须要在刑事附带民事程序中提出，而不能单独在刑事附带民事诉讼之外起诉两被告的主张，属于偷换主体概念，本案中，原告方是依据《合同法》的规定，向被告人之外的娱乐场所经营者（即两被告）主张权利，而不是向被告人主张权利，主张权利的主体不同，因此，被告的理由不成立。 

    二、 两被告作为娱乐场所经营者严重违约，依法判令其应承担赔偿责任，支持原告的诉讼请求。 

    1、 两被告未办理任何法律规定开办娱乐场所应该办理的审批手续，不具备法定资格，已经构成了对消费者的欺诈行为，应判令其承担赔偿损失的责任。 

    经审理查明，两被告开设该娱乐场所，未办理任何法律规定必须办理的文化、公安、消防、卫生、工商等审批手续，未取得任何准许其营业的执照，因此，其根本上就构成了违反法律规定的基本规定、擅自经营娱乐可场所的违法行为，可以认定其所提供的包括安全、治安等在内的服务，均不符合法律相关规定的标准，造成了犯罪分子可以长驱直入，残忍的的杀害了被害人，其提供的服务属于欺诈性服务，根据《合同法》第113条第2款：“ 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《 中华人民共和国消费者权益保护法 》的规定承担损害赔偿责任 ”的规定，应判令其赔偿原告，支持原告的诉讼请求。 

    2、 被告在第一起刑事案件发生后，未履行向公安机关报案的法定义务，属于违反合同的随附义务，从而造成了本案惨剧的发生，本案惨剧生后，被告及其娱乐场所的人员又未履行及时报案的法定随附义务，造成部分主要凶手现在还未全部落网，应承担赔偿责任。 

    经审理查实，在发生第一起吴提强被伤害的刑事案件时，在长达几十分钟的时间里，被告及其场所人员竟然没有任何人去向公安机关报案；在吴提强被砍伤后，至犯罪嫌疑人持枪赶来报复，将无辜的被害人残忍杀害，时间相隔几十分钟的时间里，两被告及其工作人员仍然没有任何人向公安机关报案，从而，导致了本案的惨剧发生。而在被害人遭到枪击后，被告方还是没有报警。  

    如果在第一起刑事案件发生时，被告方及时报案，公安机关接到报案后便会及时出警，那么，根本不会出现这一结果，因为，公安机关对社会的承诺是接到报警后数分钟内必须马上派警员出警到现场，事后向公安机关查实，当时根本没人报案，才导致这一惨剧的发生，后来，在被害人被枪击后，警方接到群众报案（警方已查实报案的不是被告及被告场所里的任何人员），在不到五分钟之内便出警赶到了现场。如果在第一起伤害案发生时，被告报案，则根本不会发生被告人持枪赶到现场，在警察面前猖狂的枪杀被害人的惨剧的后果，本案惨剧完全可以避免；本案惨剧发生后，两被告仍没有报案，如果及时报案，也会让犯罪嫌疑人及时抓获，也不至于出现主要案犯至今没有全部落网的情况。被告不履行报案的法定义务，既是严重的违法行为，又是严重的违约行为，该行为与被害人被杀害的结果之间，有着直接的因果关系，应判令被告承担赔偿全部损失的责任，并应判令其赔偿给原告造成的巨大的精神损失。 

    根据 《娱乐场所管理条例》 第三十一条 ：“ 娱乐场所应当建立巡查制度，发现娱乐场所内有违法犯罪活动的，应当立即向所在地县级公安部门、县级人民政府文化主管部门报告 ”的规定，发现娱乐场所理由犯罪活动时报案，属于娱乐场所应该具备的法定义务，这也是作为经营者在消费服务合同中应承担的合同随附义务。在本案中，根据已经查明的事实，被告及其场所人员均未履行上述法定的合同随附义务，因而，属于违约，应承担违约责任，判令其赔偿原告的全部损失，支持原告的诉讼请求。 

    3、 被告的经营场所里没有安装摄像头，违反法定义务，也属于违约行为。 

    庭审查明，案发时被告的娱乐场所里没有安装摄像头，违反了《娱乐场所管理条例》 第十五条“歌舞娱乐场所应当按照国务院公安部门的规定在营业场所的出入口、主要通道安装闭路电视监控设备，并应当保证闭路电视监控设备在营业期间正常运行，不得中断。歌舞娱乐场所应当将闭路电视监控录像资料留存30日备查 , 不得删改或者挪作他用 ”的规定，也即违反了经营场所应该做到的保障消费者生命、财产安全的法定义务，属于违反合同随附义务的行为，属于典型的违约行为，因而，应对其违约行为，依法判令其赔偿原告造成的损失。 

    4、案发后，被告及其场所人员对被害人未进行任何救治，也属于违反保障消费者人身安全这一基本的消费服务合同经营者的合同随附义务的行为，因而，也是一种违约行为，应判令其承担赔偿责任。 

    综上所述，被告未办理任何合法手续进行非法经营，向被害人提供欺诈性服务，在提供服务过程中，发现犯罪行为后不履行报案、被害人被犯罪分子杀害后仍不报案、不参加救护被害人、不履行保护消费者这一最基本的消费服务合同中经营者的合同随附义务，并且，其场所内没安装摄像头，这一切行为，均属于违反经营者必须具备的、为消费者提供保障消费者生命、财产安全的合格服务这一最基本的合同随附义务的违约行为，造成了被害人被犯罪分子残忍分地杀害这一惨剧，给原告及家人造成了无以言表的巨大精神伤害，应依照《合同法》、《消费者权益保护法》的规定，判令其承担赔偿责任，支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益，为被害人主持公道，维护法律的尊严！请法院公正判决。 

    以上代理意见，供合议庭参考，望予采纳。 

代理人：王勇  北京市中淇律师事务所律师 

二00八年四月十六日     

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